李燕端：发展中国家坚定推动《京都议定书》进程

其次，类推本身是一种基于法律目的考量的漏洞补充方法，类推所依据的相似性，也是遵循规范的旨意而得来的，而绝不仅仅是局限于案件外部直观上的物理相似。

[42]前40年中，县级以上地方各级人大常委会对法治建设的作用局限于本地方范围内，在未来40年中，其作用可以超出本地方范围，向国家层面拓展。随着人们对合宪性审查程序和提请审查主体的重视，在现有法律程序框架内强化审查的动力机制并非毫无可能，一直受到忽视[43]的省级人大常委会的审查要求权经充分论证后极可能形成重要的制度体系，并且，不断发展的多样化地方法治实践[44]可能给其审查要求的提出带来多元的政治动机。

如此丰富的方案配置可以保证前述审查要求的多种功能得到实现。与审查要求权的强势地位相比，附带审查请求权、违宪抗辩权和宪法诉愿权尽管具有权利属性并因此使特定机关承担适当处置及答复的义务，但却必须经过某种过滤和筛选才能导致审查程序的启动。但立法法规定法律是审查依据，而行政法规则成为审查对象，原因在于我国实行人民代表大会制。[1]另一方面，地方制度法学视地方议会或代表机关为一般审议机关，侧重研究其代表地方选民、审议和决定地方公共事务以及监督地方行政等职能，从未涉及其在宪法审查启动机制中的作用。从理论上讲，地方各级人民法院遇到法律疑难问题会更倾向于求助上级法院乃至最高人民法院，不仅因为它们同属法院系统，而且法院的核心职能就在于处理法律问题。

此种尊重非指其议决必须体现少数利益和遵循少数意志——民主过程本身必须遵循多数决原则，而是指少数利益受到多数决定损害后应当享有某种程序性保障。因此，规范依据与事实基础能够相互佐证，并共同揭示出省级人大常委会行使审查要求权的下列方案：第一，省级人大常委会在自身工作中若发现具有违宪违法嫌疑的法规，应主动向全国人大常委会提出审查要求，就此，可以考虑常委会主任、主任会议、特定比例（如南非宪法规定的20%）的委员甚至省人大代表和代表团等主体的激发作用。关于比克尔违宪审查权正当性的全面梳理，参见黄昭元：抗多数困境与司法审查正当性，载《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版有限公司2002年版，第300-342页。

如果说这一时期宪法意义上的婚姻权处于一个萌动阶段，那么1978年的Zablocki v. Redhail则完全确立了婚姻作为宪法基本权利的不可动摇的和不可置疑的地位。原则性主张（arguments of principle）则是这样来正当化一个政策决定的，因为该决定尊重或者保障了个人或者团体的权利。该案将契约自由解释成十四修正案正当程序所保护的自由的内容之一，。对于宪法规范的不同认识其背后隐藏的是对宪法解释方法的各自坚持。

它更进一步引发对司法和民主关系的反思。欧伯格费案的多数意见认为，婚姻权是美国公民的基本权利。

制宪者制定宪法以维护对自由的这一理解。[51] 《诗经·大雅·绵》。最高法院判决维持了该法，最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利，被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。托马斯在欧伯格费案的反对意见书中认为，多数法官明显违背了制宪者关于什么是自由的教诲。

但人们都渴望其天长地久。因此，司法对经济领域的分类采取合理性审查标准，对政府的经济管制行为几乎是一路绿灯。又因为人类有能力跳出从性爱到生殖到抚养的生物链条，种族绵延失去了自然的保障，所以需要一种文化的手段。不惟如此，1965年的格里斯沃德案中，最高法院创设了隐私权这一未列举权利，宣布康涅狄格州禁止夫妻使用避孕药具的法律因侵犯婚姻隐私而无效。

沃尔夫强调，司法能动主义的宗旨是法官不应拒绝裁判，并且应广泛运用其权利，尤其是通过扩大平等保护和个人自由的手段去实现公平——保护人的尊严。伊利主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented, representation-reinforcing）的司法审查进路。

民事结合包括共同抚养孩子、在关系中止的时候获得赡养费、具有家庭医保的资格以及其他的法律权利。第十四修正案中的自由不仅包括《权利法案》中明确列举的权利，还包括权利法案未明确列举的权利。

Ibid, at 1405.伊斯特布鲁克的立场接近于国内宪法学界的合宪性解释说。在本文写作之时，斯卡利亚大法官于2016年2月13逝世。在整个十九世纪，婚姻被看成是普通法的权利，而不是宪法权利。该法还规定，即使州允许同性婚姻，同性伴侣也不能基于婚姻而获得任何联邦的权利和利益。[3]1973年的罗伊判决确立了女性堕胎的权利。政策是描述目标的命题。

所有的九位大法官都是司法能动主义者。文字客观局限与社会不断变迁之间一直存在紧张关系，而成文宪法的修改又极其困难，因此成文宪法对社会的规范无法跟上社会发展的步伐。

（中译本参见杰克•巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰译，厦门大学出版社2014年版。当Bowers案被推翻，同性性行为除罪化，同性婚姻获得宪法的批准和全面承认就只是时间问题了。

约翰·伊利在《民主和不信任》这一关于司法审查民主性迄今最为有力的辩护中指出，司法审查不仅因其消极美德而获得证立，更因为其能动主义而不可或缺。在国内众多关于司法能动主义的研究中，对美国司法能动主义的一个简洁然而准确的描述，参见范进学、冯静：司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向，《云南大学学报》2010年第2期。

另外还可参见杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，任东来校，中国政法大学出版社2013年版。保守派的法官和自由派的法官在能动主义的问题上没有显著差别。这一保守派的立场在逻辑上无法自洽。[46]斯卡利亚基于对原初意图进路的弊病[47]的洞察， 从而强调他要探究的是宪法文本的原初意旨，而不是立宪者的原初意旨。

毋宁说，婚姻权是最高法院大法官们的发明，是司法能动主义的产物。种族分类之所以采用严格审查标准是因为黑人等种族作为隔离而孤立的少数无法通过参与政治过程而改变自己在法律上的不利处境，所以需要通过司法对针对他们进行区别对待的立法予以特别严格的审查。

) [36] 1938年，最高法院在United States v. Carolene Products中认为禁止在州际间运输加入植物油的脱脂乳的联邦立法合宪，能够满足合理的审查标准。但是，多数派法官以‘自由的名义以一种制宪者不会承认的方式去引用我们的宪法，实际上是破坏了制宪者试图保护的自由。

为了严肃对待这一主张，文章第四部分为司法能动主义正本清源，指出美国宪法历史上保守的司法能动主义和自由的能动主义几乎一样激进和普遍，美国保守派关于欧伯格费案是司法能动的指责因此变得空洞而虚伪。在这里，最高法院以司法能动主义的立场，运用实质正当程序的原理，拓展了十四修正案中所提到的自由一词的内容。

[81] Baker v. Carr 369 U.S. 186 (1962). [82] 和一般认识不同，遵循先例不仅会带来对于法律稳定性的维护，它也会赋予法律变迁以合法性。具体而言，就是在种族等可疑分类的案件中，实行严格审查标准。因为在当时未列举权利的概念都还没有出现，所以不可能会存在以未列举权利为基础的婚姻权。[81]司法机关的越位实际上已经违反政府不同机构功能分离的要求。

和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。除非我们彻底拒绝未列举权利，否则斯卡利亚式的法律形式主义的指责无法对最高法院进步主义事业构成原则性的否定。

其实最高法院在一系列先例中，已经将未列举权利的平等保护拓展到家庭领域的各个方面。实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落，但在1960年代中期又开始兴起。

它可能美好，也可能很糟糕。在里根总统提名博克（Bork）为大法官被参议院否决[42]之后，美国政治左右对立更趋严重，原旨主义的解释方法和政治哲学在政治保守派中获得相当市场。